Tacite prolongation (ou reconduction) du bail commercial

​Bail commercial et tacite prolongation (ou reconduction)

Le régime des baux soumis au statut s'est inspiré de la règle de la tacite reconduction légale de l'article 1738 du Code civil. L'article L145-9, alinéa 2, du Code de commerce prévoit en effet qu'« à défaut de congé, le bail fait par écrit se poursuit par tacite reconduction au-delà du terme fixé par le contrat, conformément à l'article 1738 du code civil et sous les réserves prévues à l'alinéa précédent ».

Il résulte de cette disposition que si aucune des parties ne donne congé dans le délai de six mois (préavis) imposé par l'article L145-9 du Code de commerce ou si le preneur ne demande pas le renouvellement de son bail dans les conditions de l'article L145-10 du Code de commerce, le bail commercial est reconduit sans formalités particulières.

La Cour de cassation a clairement affirmé que, faute de congé, un bail soumis au décret se poursuit purement et simplement au-delà du terme fixé [1].

Néanmoins, il n'y a pas, comme pour un bail ordinaire, de formation d'un nouveau contrat. C'est le même bail initial qui se poursuit et qui est tacitement prorogé ou prolongé [2].

Il n'y a pas formation d'un nouveau contrat lorsque, en l'absence de tout congé, les parties se bornent à décider une prorogation du terme du bail commercial en cours [3].

La Cour de cassation a dans un premier temps utilisé l’expression de “tacite reconduction”[4].

Néanmoins, ce terme portait à confusion, la loi de simplification du droit (loi du 22 mars 2012) a remplacé le terme de “tacite reconduction” par celui de “tacite prolongation” dans tous les textes du statut des baux commerciaux où ces termes sont utilisés (Articles L145-8 ; L145-9 ;  145-10 ; L145-12 et L145-34 du Code de commerce.

Concrètement, la tacite prolongation peut être définie de la manière suivante :

"Lorsqu'aucune des parties (c'est à dire ni le propriétaire ni le locataire) ne se manifeste, le bail commercial se prolonge tacitement pour une durée indéterminée.  Il n'y a pas de formation de nouveau contrat de bail commercial. Il se poursuit automatiquement.”

En revanche, le bail ne se poursuivra pas en tacite prolongation lorsque à l'échéance du contrat :

  • Le locataire demande le renouvellement du bail (que le bailleur peut accepter ou refuser) ;

  • Le bailleur donne congé à son locataire avec offre de renouvellement ;

  • Le bailleur refuse le renouvellement avec offre d'indemnité d'éviction ou pour motif grave et légitime (sans indemnité d'éviction).

Les conséquences de la tacite prolongation

La tacite prolongation entraîne plusieurs conséquences pour le locataire et le bailleur.

Cependant, celles-ci ne sont pas sans risques pour le locataire qui peut voir sa situation devenir très précaire et empêcher la cession de son fonds de commerce.

  • Respect des clauses et conditions du bail en cours

Les parties sont tenues de respecter les clauses et conditions du bail en cours jusqu'à la fin de la tacite prolongation car, pour rappel, cette dernière n’a pas pour effet de créer un nouveau bail.

Ainsi, cela a des conséquences particulières notamment en ce qui concerne l'engagement de la caution qui ne pourra s'éteindre au terme convenu du bail car le bail se poursuit. 

Le preneur est donc tenu de continuer le paiement de son loyer et le bailleur, quant à lui, doit respecter son obligation de délivrance et réaliser les travaux qui lui incombent. 

Il sera également possible pour le bailleur de bénéficier des mécanismes d'augmentation du loyer du bail commercial (révision triennale et/ou indexation annuelle).

  • Déplafonnement du loyer en cas de durée excédant 12 ans

Par principe, le montant du bail renouvelé doit être fixé à la valeur locative.

Ce principe est posé à l’article L145-33 du Code de commerce aux termes duquel :

« Le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative.

A défaut d'accord, cette valeur est déterminée d'après :

1 Les caractéristiques du local considéré ;

2 La destination des lieux ;

3 Les obligations respectives des parties ;

4 Les facteurs locaux de commercialité ;

5 Les prix couramment pratiqués dans le voisinage ;

Un décret en Conseil d'Etat précise la consistance de ces éléments. »

Par exception au principe de la valeur locative, le loyer de renouvellement peut se voir appliquer la règle dite du "plafonnement" codifiée à l'article L145-34 du Code de commerce. 

Néanmoins, il existe trois exceptions au plafonnement :

  • La valeur locative est inférieure au plafond ;

  • La modification notable des éléments mentionnés aux 1er à 4e de l'article L145-33 du Code de commerce, c'est à dire ceux qui sont visés aux articles R145-3 à R145-6 et R145-8 du Code de commerce ;

  • La durée effective de plus de 12 ans du bail expiré (indépendamment des baux conclus ou renouvelés pour plus de neuf ans).

En effet, pour le dernier point, le 3ème alinéa de l’article L145-34 du Code de commerce dispose que le plafonnement du loyer renouvelé ne trouve pas à s’appliquer lorsque, par l’effet d’une tacite prolongation, la durée du bail excède 12 ans. 

Lorsque la durée effective du bail a été supérieure à 12 ans, ne serait-ce que d’un jour et pour quelque cause que ce soit, par exemple lorsque le congé ou la demande de renouvellement sont délivrés pour une date postérieure de 12 années à la date d’effet du bail, le loyer lors du renouvellement doit être fixé à la valeur locative[5]. 

Par exemple, un bail a pris effet au 1er octobre 2011 et a été en tacite prolongation jusqu’au congé avec offre de renouvellement délivré par le bailleur le 27 décembre 2023, à effet du 1er juillet 2024.

Dans ce cas, le bail a effectivement duré plus de 12 ans et le loyer renouvelé devra être fixé à la valeur locative. 

  • Absence de lissage du loyer renouvelé 

L'article L145-34 du Code de commerce prévoit, en son dernier alinéa, un lissage du loyer :

"A moins d'une modification notable des éléments mentionnés aux 1° à 4° de l'article L. 145-33, le taux de variation du loyer applicable lors de la prise d'effet du bail à renouveler, si sa durée n'est pas supérieure à neuf ans, ne peut excéder la variation, intervenue depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré, de l'indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l'indice trimestriel des loyers des activités tertiaires mentionnés aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 112-2 du code monétaire et financier, publiés par l'Institut national de la statistique et des études économiques. A défaut de clause contractuelle fixant le trimestre de référence de cet indice, il y a lieu de prendre en compte la variation de l'indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l'indice trimestriel des loyers des activités tertiaires, calculée sur la période de neuf ans antérieure au dernier indice publié.

En cas de renouvellement postérieur à la date initialement prévue d'expiration du bail, cette variation est calculée à partir du dernier indice publié, pour une période d'une durée égale à celle qui s'est écoulée entre la date initiale du bail et la date de son renouvellement effectif.

Les dispositions de l'alinéa ci-dessus ne sont plus applicables lorsque, par l'effet d'une tacite prolongation, la durée du bail excède douze ans.

En cas de modification notable des éléments mentionnés aux 1° à 4° de l'article L. 145-33 ou s'il est fait exception aux règles de plafonnement par suite d'une clause du contrat relative à la durée du bail, la variation de loyer qui en découle ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l'année précédente."

Ainsi, le lissage du loyer permet ainsi, lorsque le loyer est déplafonné par l’effet d’une clause relative à la durée du bail (bail de 11 ans par exemple), ou d’une modification notable des éléments mentionnés aux 1° à 4° de l'article L145-33, de contrôler les augmentations de loyer, par paliers de 10 % supplémentaires par an.

Néanmoins, quand le bail se prolonge tacitement pendant plus de 12 ans, le lissage n'a pas vocation à s'appliquer [6].

Il s'agit là d'une double sanction pour le locataire lorsque le bail, par l'effet d'une tacite prolongation, a duré plus de 12 ans car il doit subir :

La sortie de la tacite prolongation

  • Par le bailleur 

L'article L145-9 du Code de commerce indique que :

"A défaut de congé ou de demande de renouvellement, le bail fait par écrit se prolonge tacitement au-delà du terme fixé par le contrat. Au cours de la tacite prolongation, le congé doit être donné au moins six mois à l'avance et pour le dernier jour du trimestre civil."

Exemple : pour un bail commercial prenant fin le 31 octobre 2024 et pour lequel aucun congé ou aucune demande de renouvellement n'a été faite, le congé qui est donné le 10 janvier 2025 mettra un terme au bail le 30 septembre 2025, lequel pourra débuter à partir du 1er octobre 2025 en cas de congé avec offre de renouvellement.

  • Par le locataire 

L'article L145-10 du Code de commerce dispose que :

"A défaut de congé, le locataire qui veut obtenir le renouvellement de son bail doit en faire la demande soit dans les six mois (préavis) qui précèdent l'expiration du bail, soit, le cas échéant, à tout moment au cours de sa prolongation."

Dans l'hypothèse de la tacite prolongation (à tout moment), le locataire mettra fin au bail pour le dernier jour du trimestre civil au cours duquel la demande de renouvellement a été signifiée et le renouvellement prendra effet au premier jour du trimestre civil suivant ;

Exemple : une demande de renouvellement signifiée le 10 octobre 2024 en cours de tacite prolongation, mettra fin au bail le 31 décembre 2024 et provoquera le renouvellement au 1er janvier 2025 du bail commercial.

​Il est donc indispensable que les locataires soient vigilants sur la durée de leur bail commercial en période de tacite prolongation car les conséquences, lorsque la durée a effectivement dépassé 12 ans, sont désastreuses.

Il est recommandé aux locataires de demander le renouvellement de leur bail commercial avant son terme dans les conditions de l'article L145-10 du Code de commerce, soit par LRAR soit par acte de Commissaire de justice (anciennement huissier).

Pour ce faire, Il est primordial de vous rapprocher d'un avocat et notamment du Cabinet afin d’évaluer votre contrat de bail et sécuriser vos intérêts.

Pour plus de détails sur le renouvellement du bail commercial ou sur l’indemnité d’éviction, l’article ci-dessous est disponible :

Benjamin Vidal