L'augmentation du loyer du bail commercial
L’augmentation du loyer du bail commercial
Conformément à l'article 1709 du Code civil, le loyer est la somme qui est payée par le locataire au propriétaire en contrepartie de la mise à disposition du local commercial.
Lors de la conclusion du contrat de bail commercial, le loyer est librement convenu entre les parties.
Il peut être fixe ou variable, en fonction par exemple, du chiffre d'affaires du locataire ou composé d'une partie fixe et d'une part variable, appelé alors clause recette ou encore clause de loyer variable.
Le loyer peut aussi être fixé par périodes, appelé loyer à paliers.
Le loyer peut, en cours de bail ou lors du renouvellement du bail, être augmenté par différents mécanismes.
Comment réviser le loyer pendant le cours du bail ?
Pendant le cours du bail commercial, deux mécanismes sont utilisés afin de faire évoluer le montant des loyers commerciaux :
- La révision triennale ;
- La clause d’indexation.
I. La révision triennale
Le mécanisme de la révision triennale du loyer est prévu par les articles L145-37 et L145-38 du Code de commerce, lesquels sont d’ordre public, c’est-à-dire que toute clause excluant la révision triennale ou contraignant ses effets est réputée non écrite.
La révision légale n’est ni une révision de plein droit ni une révision automatique, elle doit être demandée et permet de réviser le loyer des locaux commerciaux tous les 3 ans.
Le moment de la révision
La révision ne peut être demandée que lorsque le loyer est applicable depuis au moins trois ans. Avant cette période de trois ans minimum, aucune demande de révision ne peut être formulée.
Concrètement, pour un bail prenant effet le 1er janvier 2021, la demande de révision ne pourra être faite qu’à compter du 2 janvier 2024.
Toute demande faite avant le 2 janvier 2024 serait irrecevable.
Ainsi, lorsque le loyer est applicable depuis au moins trois ans, le bailleur ou le preneur peut solliciter sa révision.
La forme de la demande de révision
Aux termes de l’article R145-20 du Code de commerce, la demande doit être faite par acte de Commissaire de justice (anciennement huissier) ou par lettre recommandée avec accusé de réception.
En cas d’absence de délivrance de la lettre, il est recommandé de renouveler cette demande par acte de Commissaire de justice afin de protéger ses intérêts.
Le locataire (propriétaire du fonds de commerce) doit être vigilant car, en cas de plusieurs bailleurs, sa demande doit être adressée à chacun d’entre eux.
Le contenu de la demande de révision
Il est impératif que la demande de révision, sous peine de nullité, indique le montant du loyer demandé ou offert, même si ce dernier ne l’est qu’à titre provisionnel.
En effet, il est très fréquent que l’indice du trimestre au cours duquel la demande de révision est faite ne soit pas encore pas publié à Institut national de la statistique et des études économiques (insee).
Il est loisible aux parties de faire référence dans les baux commerciaux soit à l’indice des loyers commerciaux (ILC) soit à l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT), selon leurs conditions d’application.
L'ILC s'adresse aux locataires commerçants (immatriculés au Registre du Commerce et des Sociétés) et artisans qui exercent une activité commerciale ou artisanale (immatriculés au Registre National des Entreprises)
Plusieurs éléments sont pris en compte dans le calcul de l'ILC :
- Indice des prix à la consommation hors tabac et hors loyers, à 75 %
- Indice du coût de la construction, à 25 %.
L'ILAT concerne les activités suivantes :
- Libérales et tertiaires (cabinets médicaux ou d'architecte, par exemple) ;
- Location de bureaux (pour des activités ni commerciales, ni artisanales) ;
- Entrepôts logistiques.
Pour son calcul, les éléments à prendre en compte sont les suivants :
- Évolution des prix à la consommation hors tabac et loyers sur tous les foyers, à hauteur de 50 % ;
- Prix du coût de la construction à hauteur de 25 % ;
- Produit intérieur brut (PIB) en valeur, à hauteur de 25 %.
Néanmoins, depuis la loi pinel et précisément le 1er septembre 2014, l’indice du coût de la construction (ICC) ne peut être choisi que comme indice de référence pour le jeu d’une clause d’indexation, et non pour le jeu de la révision triennale.
Le nouveau loyer ne pourra être calculé que lorsque l’indice sera publié entraînant le rappel de l’arriéré de loyer depuis la date d’effet de la demande de révision.
Il est à noter que la demande de révision n’a pas d’effet contraignant et n’entraîne pas la modification automatique du montant du loyer.
Aucune des parties ne peut s’en prévaloir, c’est-à-dire que le bailleur qui ne saurait faire délivrer un commandement de payer visant la clause résolutoire avec le montant du nouveau loyer sauf si un accord amiable est intervenu par la signature d’un avenant.
A défaut d’accord, le loyer doit être fixé judiciairement.
Le plafonnement du loyer révisé
En principe, le loyer du bail révisé doit correspondre à la valeur locative. Cependant, l’article L145-38 du Code de commerce dispose que le loyer ne peut évoluer au maximum que dans la limite de la variation positive ou négative de l’indice trimestriel de référence depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer.
La formule du loyer révisé correspond à :
Loyer révisé = loyer x indice de comparaison / indice de base
L’indice de base est l’indice du trimestre au cours duquel a pris effet la précédente fixation du loyer.
Exemple :
Bail conclu le 1er janvier 2015
Loyer initial : 100.000 € et soumis à l’ILC
Demande de révision effectuée le : 3 janvier 2018
Indice du 1er trimestre 2018 : 111,87
L’indice correspondant à la date de prise d’effet du bail : 108,32 : (1T2015)
Concrètement, pour un bail conclu le 1er octobre 2018 avec pour indice correspondant à la date de prise d’effet du bail (T2 2018 : 112,59), dont la demande de révision est effectuée le 3 octobre 2021, le calcul du nouveau loyer sera fait de la manière suivante :
Loyer en cours x (indice du 2ème trimestre 2021/ indice du 2ème trimestre 2018)
= nouveau loyer
Néanmoins, le nouvel indice n'est généralement pas connu au jour de la date de la demande.
Dans ce cas, lorsqu’à la date de la demande l’indice du trimestre n’est pas encore connu, il convient de préciser un loyer théorique.
Pour aller plus loin, vous trouverez ci-dessous un calculateur vous permettant de calculer directement le nouveau loyer.
Calculateur de Plafonnement du Loyer
Résultat :
-
Le déplafonnement du loyer révisé
Le loyer révisé pourra être déplafonné, c’est-à-dire fixer à la valeur locative même si cette dernière est inférieure au loyer en vigueur, lorsqu’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité a entraîné une variation de plus de 10% de la valeur locative.
Conformément aux dispositions de l’article R145-6 du Code de commerce, les facteurs locaux de commercialité dépendent principalement de l'intérêt que présente, pour le commerce considéré, l'importance de la ville, du quartier ou de la rue où il est situé, du lieu de son implantation, de la répartition des diverses activités dans le voisinage, des moyens de transport, de l'attrait particulier ou des sujétions que peut présenter l'emplacement pour l'activité considérée et des modifications que ces éléments subissent d'une manière durable ou provisoire.
Concrètement, il s’agit exclusivement de facteurs externes au bail et au local.
A défaut d’accord entre les parties, le loyer révisé est déterminé par le Juge des loyers commerciaux, compétent en la matière selon l’article R 145-23 du Code de commerce, qui doit être saisi dans un délai de deux ans à compter du jour de la demande.
Néanmoins, les parties peuvent, à tout moment, convenir à l'amiable d'une révision du loyer[2] mais à condition toutefois que cette révision n'intervienne pas en cours de période triennale, par l'effet d'une demande de déspécialisation partielle(changement de la destination du bail)[3].
II. La clause d’échelle mobile (ou clause d'indexation annuelle)
L’indexation automatique du loyer
Par dérogation à l’article L 145-38 du Code de commerce, l’article L 145-39 du Code de commerce autorise la clause d’échelle mobile ou dénommée aussi clause d’indexation. Il s'agit d'une augmentation forfaitaire.
Contrairement à la révision triennale, cette clause permet de faire varier annuellement (périodicité généralement choisie de manière conventionnelle), automatiquement et sans modalité spécifique le montant du loyer du bail commercial à condition que cette clause soit expressément stipulée dans le bail commercial.
Pour être valable, la clause d’échelle mobile doit prévoir principalement deux conditions à respecter :
- La première condition est de prévoir un indice de référence : les parties peuvent choisir entre les trois indices (ILC, ILAT, ICC) à la date de formation du contrat ;
-La seconde condition concerne la période de variation de l’indice qui sera appliquée : la variation de l’indice s’écoulera sur une période d’une année, généralement à la date d’anniversaire de la prise d’effet du bail commercial.
Cependant, la clause d’indexation qui n’est stipulée qu’à la hausse doit être réputée non écrite, mais seule la stipulation prohibée doit être neutralisée[1], c'est à dire que la clause d'indexation doit jouer en cas de hausse mais également en cas de baisse du loyer.
Dans la plupart des cas lors de la conclusion du bail, les deux indices utilisés sont les indices ILC et ILAT.
Il est à noter que l’article L145-39 du Code de commerce précise que la variation de loyer qui découle de l’indexation ne peut conduire à une augmentation sur une année supérieure à 10% du loyer précédemment acquitté.
Le déplafonnement du loyer indexé
Si le loyer se trouve augmenté de plus de 25% par rapport à sa fixation initial, la révision du loyer à la valeur locative peut alors être demandée par l’une des deux parties, soit par acte de commissaire de justice soit par lettre recommandée avec accusé réception et comportera, à peine de nullité, l’indication du nouveau prix demandé ou offert.
A défaut d’accord, le Juge des loyers commerciaux, compétent selon l’article R145-23 du Code de commerce, devra être saisi.
Comment fixer le loyer lors du renouvellement du bail ?
La détermination du loyer, lors du renouvellement du bail, intervient à la suite d’un congé avec offre de renouvellement du bailleur ou d’une demande de renouvellement du preneur.
La règle du plafonnement est une exception au principe de la valeur locative, lequel est énoncé à l’article L145-33 du Code de commerce.
Le plafonnement s’applique dans le cas où le bail, conclu pour neuf ans et renouvelé pour neuf ans, prend fin à son échéance contractuellement prévue ou au plus tard au terme de la douzième année qui suit sa date de prise d’effet.
Néanmoins, le plafonnement n’étant pas d’ordre public, le preneur peut y renoncer.
I. Le principe: la fixation à la valeur locative
L’article L145-33 du Code de commerce énonce que le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative.
L’article L145-33 du Code de commerce dispose que, à défaut d’accord entre les parties, la valeur locative est déterminée d’après :
« 1 Les caractéristiques du local considéré ;
2 La destination des lieux ;
3 Les obligations respectives des parties ;
4 Les facteurs locaux de commercialité ;
5 Les prix couramment pratiqués dans le voisinage ;
Un décret en Conseil d’État précise la consistance de ces éléments. »
Les éléments, dont fait état le dernier alinéa de l’article L145-33 du Code de commerce, sont définis par les articles R145-2 à R145-8 du Code de commerce.
II. L’exception au principe de la valeur locative : la règle du plafonnement
Renouvellement du bail commercial à l’échéance contractuelle
Le principe de fixation du loyer à la valeur locative, énoncé à l’article L145-33 du Code de commerce, est pondéré par l’article L145-34 du Code de commerce instaurant la règle du plafonnement du loyer renouvelé suivant l'indice de référence contenu dans le bail.
L’article L145-34 du Code de commerce prévoit qu’à défaut de clause contractuelle fixant le trimestre de référence de l’indice, il y a lieu de prendre en compte la variation de l'indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l'indice trimestriel des loyers des activités tertiaires, calculée sur la période de neuf ans antérieure au dernier indice publié.
Concrètement, pour un bail ayant duré neuf, renouvelé au 1er juin 2023, le calcul du nouveau loyer sera fait de la manière suivante :
(Loyer d’origine x indice du 4ème trimestre 2022) / indice du 4ème trimestre 2013)
= nouveau loyer
Renouvellement du bail commercial postérieur à l’échéance du bail
L’article L 145-34 du Code de commerce précise que lorsque le bail a duré entre neuf ans et douze ans, la variation sera calculée à partir du dernière indice publié, pour une période d’une durée égale à celle qui s’est écoulée entre la date initiale du bail et la date de son renouvellement effectif.
Concrètement, pour un bail à renouveler au 1er juillet 2023 qui a pris effet le 1er janvier 2014, le calcul sera le suivant :
(Loyer d’origine x indice du 1er trimestre 2023) / indice du 3ème trimestre 2013)
= nouveau loyer
III. Les exceptions au plafonnement du loyer renouvelé
Les exceptions au plafonnement sont au nombre de trois :
- La valeur locative inférieure au plafond permettra d'obtenir un loyer renouvelé déplafonné ;
- La modification notable des éléments mentionnés à l’article L145-33 du 1° au 4° ;
- La durée effective de plus de douze ans du bail expiré.
Dans tous les cas où la valeur locative est inférieure au plafond, c’est à la valeur locative que le loyer doit être fixé, sans qu’il soit nécessaire pour le preneur d’établir une quelconque modification notable des éléments de la valeur locative.
Modification notable des éléments de la valeur locative
Pour que le loyer soit déplafonné, il faut qu’il y ait eu une modification, devant être notable et non insignifiante, intervenue pendant le cours du bail expiré ayant un intérêt pour le commerce et qu’elle ait eu une incidence favorable d’un des éléments suivants :
- Les caractéristiques du local considéré ;
- La destination des lieux ;
- Les obligations respectives des parties ;
- Les facteurs locaux de commercialité.
Les caractéristiques du local
o Les travaux du preneur
Les travaux réalisés par le preneur pour être considérés comme des modifications notables des caractéristiques des locaux, permettant un déplafonnement du loyer, doivent modifier des structures, des volumes, des surfaces du local.
Par exemple, ont été retenues comme des modifications notables des caractéristiques des locaux :
- La modification de la consistance des lieux par adjonction de surface : réunion de locaux aboutissant à une augmentation de la surface commerciale sans augmentation de la superficie des lieux loués ;
- La démolition d’un mur pour modifier la distribution intérieure des locaux.
o Les travaux du bailleur
Les travaux effectués par le bailleur doivent excéder son obligation normale d’entretien et modifier notablement les caractéristiques des locaux. Par exemple, le ravalement d’une façade peut dépasser le simple entretien.
o Les améliorations
Conformément aux dispositions de l’article R145-8 du Code de commerce, les améliorations, à condition qu’elles correspondent à une modification notable et qu’il y ait eu une prise en charge, directe ou indirecte, par le bailleur pourront permettre un déplafonnement lors du premier renouvellement.
A défaut, les travaux d’amélioration réalisés par le locataire, sans participation du bailleur, ne pourront pas être pris en considération comme motif de déplafonnement dès le premier renouvellement.
Toutefois, si le bailleur n’invoque lors du premier renouvellement les travaux d’amélioration susceptibles d’occasionner le déplafonnement du loyer, il ne pourra pas les invoquer lors du deuxième renouvellement.
Pour se prévaloir de ces dispositions, le bail doit comporter une clause d’accession.
Pour illustrer les propos énoncés ci-avant, les améliorations suivantes ont été retenues, à l’occasion du deuxième renouvellement :
- L’aménagement de caves en cuisine ;
- L’agrandissement du local commercial.
Néanmoins, si le bailleur n’a pas participé à ces améliorations, ces dernières ne seront prises en compte que lors du deuxième renouvellement.
2. La destination du bail
La modification de la destination contractuelle entraîne le déplafonnement du loyer si elle est intervenue au cours du bail et si elle présente un caractère notable.
La modification de la destination n’est pas retenue s’il s’agit d’une activité incluse.
De même, si la possibilité de modifier la destination a été prévue de manière large dans le bail, celle-ci ne donnera pas lieu à un déplafonnement.
3. Les obligations respectives des parties
Doivent être considérées comme des modifications des obligations respectives des parties, lorsqu’elles sont intervenues pendant le cours du bail expiré :
- L’autorisation d’installer une terrasse ;
- L’autorisation de sous-louer ;
- L’autorisation de mettre en location-gérance ;
- L’augmentation importante de l’impôt foncier pour le bailleur.
4. Les facteurs locaux de commercialité
Conformément aux dispositions de l’article R 145-6 du Code de commerce, les facteurs locaux de commercialité dépendent principalement de l'intérêt que présente, pour le commerce considéré, l'importance de la ville, du quartier ou de la rue où il est situé, du lieu de son implantation, de la répartition des diverses activités dans le voisinage, des moyens de transport, de l'attrait particulier ou des sujétions que peut présenter l'emplacement pour l'activité considérée et des modifications que ces éléments subissent d'une manière durable ou provisoire.
Concrètement, il s’agit exclusivement de facteurs externes au bail et au local.
Ces modifications ne seront retenues qu’à la condition qu’elles soient intervenues dans la zone d’achalandage du commerce considéré et qu’elles aient eu un impact favorable sur le commerce considéré, c’est-à-dire qu’elles aient entraîné un flux de chalands complémentaires.
A titre d’exemple, peuvent être considérés comme des modifications présentant un caractère favorable pour le commerce exercé :
- La rénovation du quartier et la création de nombreux logements ;
- La création d’importantes surfaces de bureaux ;
- L’augmentation du nombre de commerces entraînant un accroissement de la concurrence.
Durée effective de plus de douze ans du bail expiré
Conformément au troisième alinéa de l’article L 145-34 du Code de commerce, si le bail, par l’effet d’une tacite prolongation a duré plus de douze ans, le loyer lors du renouvellement devra être fixé à la valeur locative.
Dans tous les cas énoncés ci-avant, à défaut d’accord entre les parties sur le prix du bail renouvelé, le Juge des loyers commerciaux sera saisi dans le délai de deux ans à compter de la date d’effet du congé ou de celle de la demande en renouvellement.
Valeur locative inférieure au plafond
Si la valeur locative est inférieure au plafond et en l’absence de toute modification des éléments fixés aux articles R 145-3 à R145-6 et art. L145-8 du Code de commerce, le loyer est fixé à la valeur locative.
La fixation judiciaire du loyer révisé ou renouvelé en cas de désaccord entre les parties
Dans le cas où les conditions sont réunies, le locataire ou le bailleur peuvent faire fixer le loyer révisé ou le loyer du bail renouvelé par le Juge des loyers commerciaux.
Néanmoins, les parties peuvent adopter une démarche amiable en saisissant la commission départementale de conciliation des baux commerciaux. Elle est compétente pour tenter de concilier les parties, avant toute procédure contentieuse devant le Juge des loyers commerciaux, sur un litige portant sur la fixation du loyer renouvelé, ou à sa révision, ou sur un litige portant sur le montant des charges et travaux depuis le 20 juin 2014, par la loi pinel.
A défaut d’accord entre le bailleur et le locataire sur le prix, il appartient à la partie la plus diligente de saisir par voie d'assignation le Juge des loyers commerciaux du Tribunal judiciaire (anciennement Tribunal de grande instance) du lieu de situation de l’immeuble dans le délai de 2 ans conformément aux dispositions de l’article L145-60 du Code de commerce à compter de la date d’effet du congé ou de la demande en renouvellement.
Avant la saisine du Juge des loyers commerciaux, la partie qui entend le saisir doit notifier un mémoire préalable. Ce n’est qu’à l’expiration du délai d’un mois à compter de la notification du mémoire que la partie pourra valablement saisir le Juge des loyers commerciaux dont la représentation par le ministère d'avocat est obligatoire.
Étant observé que la notification du mémoire a pour effet d’interrompre la prescription biennale.
Si les parties n’ont pas agi dans le délai de 2 ans afin que le loyer soit fixé judiciairement, il n’y a aucune conséquence sur l’existence même du bail à l’exception du loyer.
Dans ce cas, le loyer renouvelé doit être fixé à l’ancien montant du loyer.
Il est donc vivement recommandé de vous rapprocher d'un avocat et notamment du cabinet pour toute question concernant l'augmentation du loyer, lors de la signature du bail, pendant le cours du bail ou lors du renouvellement de votre bail.