Le bail dérogatoire (ou bail précaire)

Le bail dérogatoire (ou bail précaire) : intérêt et danger


  • Qu’est ce que le bail dérogatoire ?

Le bail dérogatoire, appelé aussi de « courte durée » ou "précaire” et régi par les dispositions de l’article L145-5 du Code de commerce[1], est un contrat qui permet aux parties de déroger, lors de l’entrée dans les lieux du preneur, aux règles régissant les baux commerciaux à condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à trois ans.

Le bail dérogatoire, différent du bail commercial classique, bénéficie d’une souplesse plus importante dans l’organisation des relations locatives entre le bailleur et le locataire, à l’exception de la durée qui doit être au maximum de trois ans.

Il est possible, conformément à la jurisprudence[2], de conclure un bail dérogatoire après un bail commercial.

  • Intérêt du bail dérogatoire

L’intérêt de recourir à un bail dérogatoire est double :

  • Il permet au locataire de s’assurer de la rentabilité de son activité pendant une période plus courte que celle d’un bail commercial (9 ans) et de tester son local commercial ;

  • Il permet au bailleur (propriétaire des murs) d’expérimenter le locataire, le tester, sans avoir à lui verser une indemnité d’éviction lors de son départ.

  • Conditions du bail dérogatoire

Depuis la loi Pinel du 18 juin 2014, l'article L145-5 du Code de commerce dispose que :

"Les parties peuvent, lors de l'entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du présent chapitre à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à trois ans. A l'expiration de cette durée, les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogeant aux dispositions du présent chapitre pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux."

Ainsi, en application de l’article L145-5 du Code de commerce, la conclusion d’un bail dérogatoire suppose que :

  1. Le preneur prenne possession des lieux en exécution du bail dérogatoire ;

  2. La durée totale du bail ou des baux successifs n'excède pas trois ans ;

  3. Le locataire et le bailleur aient voulu conclure un bail dérogatoire au statut des baux commerciaux.

  •  L’entrée dans les lieux du preneur 

Le point du départ du bail dérogatoire est constitué seulement par l’entrée du preneur dans les lieux, et non la présence physique du locataire dans les lieux, éventuellement antérieure[3].

L’alinéa 5 de l’article L145-5 du Code de commerce impose un état des lieux d’entrée et de sortie contradictoire qui peut être établi également par un Commissaire de justice (anciennement huissier de justice), dont les frais seront partagés par moitié, d’après le dernier alinéa de l’article L145-5 du Code de commerce.

  • La durée totale du bail ou des baux successifs n’excède pas trois ans

La durée totale du bail ou des baux successifs ne doit pas dépasser trois ans au bénéfice du même locataire et pour les mêmes locaux.

Il est tout à fait possible de proroger un bail dérogatoire conclu pour une année pour une nouvelle durée d’une année ou de deux années.

Néanmoins, si les parties excèdent cette durée, le bail dérogatoire sera automatiquement transformé en bail commercial.

  • La dérogation expresse au statut des baux commerciaux

Il est indispensable de prévoir expressément la dérogation au statut des baux commerciaux car la durée de trois ans ne suffit pas à caractériser la volonté des parties d’être liées par un bail dérogatoire.

Ainsi, il est recommandé aux parties d’insérer dans leur bail dérogatoire la clause suivante :

« En toute connaissance de cause, suffisamment informées, les Parties ont soumis leurs engagements aux dispositions de l'article L 145-5 du Code de commerce, entendant expressément déroger, en toutes ses dispositions, au statut des baux commerciaux édicté par le Code de commerce mesurant exactement les conséquences de leur choix. »

  • Régime du bail dérogatoire

Le bail de courte durée est un contrat de louage de droit commun régi par les dispositions des articles 1709 et suivants du Code civil[4]. Ces dispositions n'ont qu'un caractère supplétif ; les parties peuvent donc organiser librement leurs relations locatives, à l'exception bien entendu de la durée du bail.

Conformément aux dispositions de l’article 1719 du Code civil[5], le bailleur est :

obligé, par la nature du contrat, et sans qu'il soit besoin d'aucune stipulation particulière :

1° De délivrer au preneur la chose louée et, s'il s'agit de son habitation principale, un logement décent. Lorsque des locaux loués à usage d'habitation sont impropres à cet usage, le bailleur ne peut se prévaloir de la nullité du bail ou de sa résiliation pour demander l'expulsion de l'occupant ;

2° D'entretenir cette chose en état de servir à l'usage pour lequel elle a été louée ;

3° D'en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail ;

4° D'assurer également la permanence et la qualité des plantations.

Le bailleur doit également, en application de l’article 1720 du Code civil[6] :

Délivrer la chose en bon état de réparations de toute espèce.

Il doit y faire, pendant la durée du bail, toutes les réparations qui peuvent devenir nécessaires, autres que les locatives.

Le preneur, quant à lui, au visa de l’article 1728 du Code civil[7] est tenu de respecter deux obligations principales :

“ 1° D'user de la chose louée raisonnablement, et suivant la destination qui lui a été donnée par le bail, ou suivant celle présumée d'après les circonstances, à défaut de convention ;

2° De payer le prix du bail aux termes convenus.”

  • Risque du bail dérogatoire

Il n’est normalement pas nécessaire de donner congé dans la mesure où, au terme du bail, ce dernier cesse de plein droit.

Néanmoins, conformément à l’alinéa 2 de l’article L145-5 du Code de commerce, si le locataire reste et est laissé en possession des lieux un mois après l'expiration du bail dérogatoire, il s'opère un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux.

Cette règle s'applique même si le bail dérogatoire a été conclu pour une durée inférieure à la durée maximale de trois ans[8].

Dès lors, il est primordial que le bailleur signifie, par Commissaire de justice, ou notifie, par LRAR, au locataire sa volonté de récupérer les locaux :

  • Avant la fin du bail dérogatoire ;

  • Et au plus tard dans le délai d’un mois a l’expiration du bail dérogatoire si le preneur les occupe toujours.

Le bail dérogatoire ne pourra pas être requalifié en bail commercial en raison de la manifestation du bailleur à son locataire de sa volonté de récupérer les locaux dans le délai qui lui était imparti.

Le maintien du preneur dans les lieux au-delà du délai d'un mois suivant la date d'expiration contractuelle du bail dérogatoire entraîne la naissance d'un bail commercial de trois/six/neuf années, assorti de la propriété commerciale, qui prendra effet au lendemain de la date d'expiration contractuelle du bail dérogatoire[9].

La demande tendant à faire constater l'existence d'un bail soumis au statut des baux commerciaux à la suite du maintien en possession du preneur à l'issue d'un bail dérogatoire n'est pas soumise à la prescription biennale puisque cette demande de requalification résulte du seul effet de l'article L145-5 du Code de commerce.

Concernant le prix du loyer du bail prenant effet à l'expiration du bail dérogatoire, la Cour de cassation s'est prononcée en faveur de sa fixation à la valeur locative, à défaut d’accord des parties[10].

  • Confusion entre le bail dérogatoire et la convention d’occupation précaire

Le bail dérogatoire, appelé souvent à tort '“bail précaire”, ne doit pas être confondu avec la convention d’occupation précaire.

La convention d’occupation est codifiée à l’article L145-5-1du Code de commerce :

N'est pas soumise au présent chapitre la convention d'occupation précaire qui se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l'occupation des lieux n'est autorisée qu'à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties.

Pour qu’une convention soit qualifiée de convention d’occupation précaire, il faut un réel motif de précarité (attente d'une expropriation, projet de démolition ou de construction) qui est indépendant de la seule volonté des parties.

Ainsi, l'occupation des lieux n'est autorisée qu'à raison de circonstances exceptionnelles et pour une durée dont le terme est marqué par d'autres causes que la simple volonté des parties.

A défaut de précarité, la convention sera requalifiée en bail commercial dans le délai de deux ans à compter de la date d’expiration de la convention.

Les autres locations

  • La location saisonnière

Les locations saisonnières ne sont pas régies par les dispositions statutaires.

L'article L. 145-5 du Code de commerce prévoit, en effet, que « les dispositions des deux alinéas précédents ne sont pas applicables s'il s'agit d'une location à caractère saisonnier ».

Encore faut-il qu'il s'agisse véritablement d'une location saisonnière et non pas d'une location continue avec exploitation saisonnière. Si les éléments de fait permettent de penser que le locataire a la jouissance ou la charge des locaux tout au long de l'année, le contrat de location saisonnière sera requalifié en bail statutaire [11].

L'action en requalification du bail saisonnier en bail commercial est soumise à la prescription biennale[12].

  • Les baux emphytéotiques

Par ce contrat, le propriétaire d'un immeuble consent à un preneur, nommé emphytéote, un droit réel lui conférant la jouissance de cet immeuble à charge pour l'emphytéote notamment de mettre en valeur le fond loué et de payer une redevance.

Alors que le bail à construction comporte une obligation principale d'édifier un immeuble, cette édification n'est qu'une simple faculté en matière de bail emphytéotique.

Sa durée doit être comprise entre 18 ans et 99 ans. Le preneur bénéficie d'un droit réel cessible et saisissable qu'il peut hypothéquer ; le preneur peut en conséquence consentir des baux ainsi que des servitudes pour la durée maximale du bail. Ainsi, lorsque les parties s'opposent sur la nature emphytéotique ou commerciale du contrat, la stipulation d'une clause limitant la cession empêche que soit retenue, la qualification du bail emphytéotique[13].

Le bail emphytéotique est régi par les articles L451-1 à L451-13 du Code rural et de la pêche maritime et ne relève pas du statut des baux commerciaux, sauf en ce qui concerne la révision du loyer (article L145-3 du Code de commerce).

En outre, à l'arrivée du terme du bail emphytéotique, l'emphytéote ne bénéficie en principe d'aucun droit au renouvellement ou à une quelconque indemnité d'éviction.


Il est donc vivement recommandé de vous rapprocher d'un avocat et notamment du Cabinet afin de vous accompagner dans la rédaction d'un bail dérogatoire, lequel comporte des avantages et des inconvénients ou pour toute question si vous avez déjà signé un bail dérogatoire.


ArticlesBenjamin Vidal