Garantie à première demande et bail commercial
La Garantie à Première Demande (GAPD) dans le bail commercial
Qu'est-ce que la Garantie à Première Demande ?
L’article 2321 du code civil dispose que :
“La garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues”.
Le garant n'est pas tenu en cas d'abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d'ordre.
Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l'obligation garantie.
Sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas l'obligation garantie.
Autrement dit, Il s'agit d'un engagement autonome, généralement souscrit par une banque ou un tiers, qui oblige ce garant à verser au bailleur une somme convenue dès qu'il en fait la demande, sans que le locataire puisse généralement s'y opposer.
Caractéristiques principales de la GAPD
1. Indépendance du contrat de bail
Contrairement à d'autres formes de garanties, la GAPD est complètement indépendante du bail commercial. Ainsi, le bailleur peut exiger le paiement du garant sans avoir à prouver un quelconque manquement du locataire.
2. Montant et durée
Le Code de commerce et le statut des baux commerciaux étant silencieux sur cette garantie, les parties peuvent librement déterminer, par une stipulation contractuelle dans le contrat de bail commercial, le montant et la durée de la GAPD.
Le montant de la GAPD varie généralement entre 3 mois et 1 an de loyer, en fonction de la solvabilité de l'entreprise locataire et des conditions du contrat.
3. Mise en œuvre
Le fonctionnement est simple : en cas de défaut de paiement du preneur, le bailleur peut activer la garantie en adressant une demande de paiement au garant (banque ou autre organisme).
Normalement, la seule demande du bailleur suffit à déclencher la GAPD mais le bail commercial peut prévoir et préciser qu'il faut une inexécution contractuelle du locataire pour que le règlement soit réalisé à son bénéfice.
La somme doit alors être versée sous un délai moyen d'un mois.
Avantages de la Garantie à Première Demande
Pour le Bailleur
Sécurité financière renforcée : le bailleur bénéficie d'une protection contre les impayés sans procédure judiciaire préalable ;
Paiement rapide : la banque doit exécuter le paiement immédiatement sur simple demande du bailleur ;
Possibilité de cumul avec un dépôt de garantie : une sécurisation supplémentaire pour le bailleur.
Pour le Locataire
Moins de fonds immobilisés : contrairement à un dépôt de garantie élevé, la GAPD permet au locataire de conserver sa trésorerie pour d'autres investissements ;
Négociation possible des conditions : la durée et le montant peuvent être ajustés pour s'adapter aux capacités financières du locataire.
Comment Négocier le montant et la durée de la GAPD ?
Le locataire peut argumenter en faveur d'une réduction du montant ou d'une durée plus courte en mettant en avant :
Sa solvabilité : un bon historique de paiement et des finances solides permettent de rassurer le bailleur ;
L'ancienneté de l'entreprise : Une entreprise établie et stable présente moins de risques ;
Une caution supplémentaire : Une garantie bancaire classique ou un dépôt de garantie plus faible peut compléter la GAPD.
Quels sont les risques pour le Locataire ?
Impact sur la trésorerie : Si la GAPD est déclenchée, la banque se retournera contre le locataire pour obtenir remboursement ;
Dégradation de la relation avec le bailleur : Une activation abusive par le bailleur peut entraîner des conflits.
Comment la Garantie à Première Demande est-elle réclamée en cas de non-paiement des loyers par le locataire ?
Défaut de Paiement du Locataire : Le bailleur constate un impayé ;
Demande écrite à la Banque : Le bailleur adresse une demande formelle (souvent par lettre recommandée avec accusé réception) ;
Exécution de la Garantie : La banque verse le montant garanti sous un délai d'environ 30 jours ;
Recours de la banque contre le locataire : La banque exigera le remboursement des sommes payées.
Conclusion
La Garantie à Première Demande est un outil de sécurisation efficace pour le bailleur mais offre également une certaine souplesse au locataire en matière de gestion de trésorerie. Toutefois, elle présente un risque pour le locataire en raison de l'absence de contestation possible. Une négociation avisée sur le montant et la durée de la garantie est essentielle pour éviter des difficultés financières.
Vous souhaitez rédiger ou négocier une clause de garantie à première demande dans votre bail commercial ? Contactez un avocat spécialisé en droit des baux commerciaux pour bénéficier d'un accompagnement personnalisé.
Existe t'il d'autres garanties du loyer ?
Le cautionnement
L'article 2288 du Code civil donne la définition du cautionnement :
"Le cautionnement est le contrat par lequel une caution s'oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci."
L’article 2297 du code civil ajoute que :
“A peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu'elle s'engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d'un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme écrite en toutes lettres.”
Les parties peuvent prévoir, en plus du dépôt de garantie, un cautionnement.
C'est une sûreté personnelle, car elle repose sur l'engagement d'une personne et non sur un bien.
Il existe plusieurs types de cautionnements :
Cautionnement simple : le créancier doit d’abord poursuivre le débiteur principal avant d'exiger le paiement de la caution.
Exemple : un propriétaire doit d’abord tenter de récupérer le loyer auprès du locataire avant de se tourner vers la caution.
Cautionnement solidaire : la caution est engagée directement : le créancier peut lui demander le paiement sans avoir à prouver l'insolvabilité du débiteur. En cas de cautionnement solidaire, la banque ou le créancier peut demander immédiatement le paiement à la caution.
Lorsque la caution est une personne physique, l'acte de cautionnement doit contenir, à peine de nullité, les mentions obligatoires suivantes que la loi prévoit :
Avant l'année 2022, la mention manuscrite était obligatoire. Néanmoins, le nouvel article 2297 du Code civil ne fait plus référence à une mention manuscrite mais à une mention apposée par la caution elle-même , afin de tenir compte de la possible conclusion du cautionnement par voie électronique ;
L'identification des parties (identité de la caution (nom, prénom, adresse, date et lieu de naissance ; du créancier (bailleur) et du débiteur principal (celui dont la caution garantit la dette)) ;
L'objet du cautionnement (la nature et le montant de la dette garantie, la durée de l'engagement) ;
Signature et date.
Si la caution est privée des bénéfices de discussion ou de division, elle reconnaît dans cette mention ne pouvoir exiger du créancier qu'il poursuive d'abord le débiteur ou qu'il divise ses poursuites entre les cautions. A défaut, elle conserve le droit de se prévaloir de ces bénéfices.
Si l’engagement de caution est illimité dans le temps, le créancier doit envoyer chaque année un état des sommes dues. En cas de manquement, la caution ne sera pas tenue de payer les pénalités ou intérêts échus pendant la période non notifiée.
Le cautionnement prend fin dans plusieurs cas :
Paiement de la dette par le débiteur ou la caution ;
Annulation de l’obligation principale ;
Expiration du terme prévu dans l’acte de cautionnement ;
Résiliation de la caution pour les engagements à durée indéterminée.
Le cautionnement ne disparaît pas forcément au décès de la caution, ses héritiers peuvent être concernés.
Un cautionnement mal évalué peut conduire à des difficultés financières pour la caution.
A cet effet, il est toujours important de bien évaluer les risques avant de signer un acte de cautionnement et, si besoin, demander conseil à un avocat.
Le dépôt de garantie
Il est d'usage que le bailleur demande au locataire de constituer entre ses mains, lors de l'entrée dans les lieux, un dépôt de garantie consistant dans le versement d'une certaine somme d'argent.
Cette somme sera détenue par le bailleur pendant toute la durée du bail et sera restituée normalement lors du départ du locataire.
Le montant du dépôt de garantie peut être déduit des sommes dues au bailleur. Le bail commercial peut très bien stipuler qu'en cas de résiliation du contrat aux torts du preneur, le dépôt de garantie restera acquis au bailleur.
Lors de la cession du fonds de commerce, le montant du dépôt de garantie sera directement versé au vendeur du fonds de commerce par l'acquéreur afin que celui-ci récupère son dépôt de garantie.
Le bailleur sera toujours détenteur du dépôt de garantie et procédera à sa restitution à l'acquéreur, nouveau locataire, lorsque celui-ci aura quitté le local.
Le montant de ce dépôt de garantie est librement convenu entre les parties.
Néanmoins, l'article L145-40 du Code de commerce règlemente son montant et précise :
"Les loyers payés d'avance, sous quelque forme que ce soit, et même à titre de garantie, portent intérêt au profit du locataire, au taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titres, pour les sommes excédant celle qui correspond au prix du loyer de plus de deux termes."
Concrètement, cela signifie si le loyer est payable par trimestre et d'avance, le bailleur pourra demander au preneur un seul trimestre de dépôt de garantie. Il aura alors un trimestre d'avance plus un trimestre au titre du dépôt de garantie, soit deux termes.
Si le loyer est payable par trimestre et à terme échu, le bailleur pourra détenir deux trimestre de dépôt de garantie et n'aura alors d'avance que deux termes de loyers.
Cependant, si le loyer est payable par mois, le mois constituant le terme, le bailleur ne pourra obtenir qu'un mois d'avance et un mois de dépôt de garantie ou deux mois de garantie lorsque le loyer est payable à terme échu.
Au-delà de ces termes, le bailleur doit verser à son locataire des intérêts à un taux égal à celui des avances sur titres de la Banque de France.
L'article L145-40 du Code de commerce étant d'ordre public, toute clause contraire est réputée non écrite.
Le dépôt de garantie diffère sur ce point des autres garanties demandées par le bailleur comme la caution bancaire ou la GAPD car ces dernières ne sont pas susceptibles d’ouvrir droit aux intérêts dans la mesure où il ne s'agit pas de sommes détenues par le bailleur.
Il est donc indispensable de prendre attache avec le Cabinet afin que celui-ci étudie le projet de bail permettant d'attirer l'attention du locataire sur les engagements financiers qu'il a pris et sécuriser les obligations qui lui incombent au titre du contrat de location portant sur les locaux commerciaux.